【文匯網訊】據韓國亞洲經濟報道，眾所周知，自1992年中韓建交以來，兩國在外交、經濟、文化、人員交流等各方面取得了不菲的成績，尤其在民間投資領域，韓國投資者對華投資逐年遞增，至2011年1月至7月，其對華直接投資規模繼香港、台灣、日本、新加坡、美國之後已排第六位，由此可見，儘管世界經濟蕭條，但韓國對華投資熱情仍居高不下。
實踐中，諸多韓國投資者在計劃龐大的投資項目並制定資金流、投資回收方案等具體運作模式時，在很多情況下，直接套用韓國的一些商業慣例或使用未經驗證的極具風險的各種方法。其中，不乏在投資協議中明文規定保證投資回收的條款，然而，殊不知在享有獨立主權的中韓兩國之間存在著很多無法互通、無法參照適用的法律制度。
在本文中，筆者試圖通過介紹保證外方的投資回收條款的效力，促使各外國投資者正視實際情況，以免其因不瞭解中國的相關法律制度而蒙受不該受到的損失。
在一般情況下，保證外方的投資回收條款，大致可分為兩種：一種形式為，各方當事人在投資協議中約定如符合特定條件時，一方當事人可向對方當事人請求以高於其實際出資額的價額回購股權；另一種形式為，雙方當事人在投資協議中約定，在完成投資行為後，不問投資項目是否實際盈利，一方當事人均保證對方當事人按時取回固定收益。
「平等、自願、公平、等價有償、合法」是中國民法通則指引、鼓勵民事行為的原則及準則，任何嚴重違反前述法律原則的民事行為均有可能被認定為是無效、可撤銷的瑕疵民事行為。
根據《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋（法釋[2000]44號），為外商投資企業註冊資本提供擔保的協議屬無效合同。同理，作為相互具有不同屬性的法律概念之投資與貸款，兩者的表現形式、資金回收方式、法律性質相差甚遠，其中，投資區別於具有一般債權屬性的貸款，投資雙方應嚴格遵守利益共享、風險共擔的法律原則，即，當所投資項目生意興旺時，投資各方均有可能分配到高於其實際投入資金的回報；而情況相反時，投資各方的投資款將面臨血本無歸的境地。而如果肯定投資一方保證另一方出資回收的這種行為的法律效力，那麼，勢必將導致該另一方持續收益，而保證方可能持續面臨巨大的損失，這既不符合公平原則，也不符合盈虧共擔的投資屬性，因此，上述第二種應屬無效民事行為，當發生糾紛時，有關當事人將可能無法獲得有效保護。
此外，根據《國務院辦公廳關於妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》及最高人民法院的有關司法解釋，保證外方收取固定收益的行為，亦違反了「平等、公平、等價有償、合法」的民事原則，因此，諸如此類協議應均屬無效協議。
而中國在改革開放初期，為了積極向海外招商，實踐中產生了諸多保證投資回收及保底條款的協議。為妥善解決上述問題，截止2002年已達成的協議，國務院建議通過「改（即取消或修改無效條款，重新確定合理合法的投資回收方式）、購（即由中方以合理價格購買外方對外商投資企業持有的全部股權，從而終止含有違反法律規定條款的協議）、轉（即經中外方協商同意，申請將原外商投資按照合理的條件轉為中方外債）、撤（即對虧損嚴重或不具備繼續經營條件的企業，以及符合合同、章程規定解散條件的企業，經批准終止含有無效條款的合同，予以清算）」的原則解決如上問題。
但是，自從2003年1月1日起，凡外方所得收益超過項目可分配的經營性收人和其他合法收入的固定回報項目，未經國家外匯局批准，外匯指定銀行不得為其辦理外匯的購買和對外支付事宜，各方當事人之間所簽訂之投資合同或協議一律無效。
由此可見，外國投資者在籌劃對華投資時，應同相關法律專家審慎研究並制定切實可行的投資回收方案，如採取中外合作投資中先行回收方式、制定極具操作性的違約責任、有效安排股權轉讓方式等等諸多方式，在法律允許的範圍內最大限度保護其合法權利。 | 
