【文匯網訊】據財經網刊發江平教授(中國政法大學終身教授、享受國務院特殊津貼待遇）文章，原標題《近年司法改革與國際潮流趨異 實際上在倒退》，稱近期的改革特別是政治體制改革或者司法改革，實際上是倒退的。並沒有走向與國際潮流趨同的路線，而是走向了趨異的路線。為什麼說這些年的司法改革是倒退的？核心就是要明確司法到底是不是獨立的。原文摘編如下：
要弄清改革的共識
我認為改革有一個共識，這個共識應該是趨同而不是趨異。也就是說在大方向說應該跟國際潮流一致，而非相反趨異。我說這個話的意思並不是說完全照搬，一方面要跟國際上趨同，一方面又不能夠完全相同。
按照這個觀念，近期的改革特別是政治體制改革或者司法改革，實際上是倒退的。並沒有走向趨同的路線，而是走向了趨異的路線。為什麼說這些年的司法改革是倒退的?核心就是要明確司法到底是不是獨立的。這些年來，我們不談司法獨立，更多的是司法公正。現在看來，如果法院喪失了自己的獨立性，實際上是個危險信號。我國憲法中有一個重要原則：司法獨立。沒有司法獨立，就沒有司法公平。另外，我們也很少關注如何真正增強司法權威的問題。法院確實有腐敗現象，有判錯案的現象。但是，解決這個問題並不是通過削弱司法權威，而是通過加強司法權威來解決。
我們還需要明確，法官到底是司法上的審判員還是國家的公務員。現在法官完全按照公務員管理，而且在法院的內部也有一級服從一級的決定：審判員要服從審判長的意見，審判長要服從庭長的意見，庭長要服從院長的意見，更大的事情還有審判委員會決定。這樣一套行政制度造就了我們法院裡的行政氣氛極重，官位也極重。從這點來說，我們這樣一種層層請示制度，實際也就造成了審判中的兩審制度形同虛設，一審在審判後發生了疑難問題，按照行政請示制度請示上級，上級批復了就按照這個來辦，這樣就造成兩審制度的形同虛設。
世界各國越來越重視調解的作用，調解作為解決矛盾世界各國都重視它的地位。但如果我們把調解追求為一個調解率，調解率必須要達到多少，這就變成把調解作為手段，變成把調解作為目的。不僅這點，在審判方式上也是如此。現在越來越強調馬錫武審判方式，法官更接近群眾是對的，但若強調馬錫武的審判方式就限於把法官的審判流於一般，這裡會涉及到一個根本問題：法院到底是什麼作用，法院是更多作為一個中立者聽取雙方的意見還是法院更多的介入到案件的調查之中，這需要深層次的思考。
私法要比公法重要的多
現在私權受到私權的侵犯應該說比較好解決，但私權受到公權的侵犯，就比較難了。因為公權很龐大，私權在整個中國歷史上都沒有得到過重視，在任何專制的地方，私權都不發達，只有在從專制走向民主的過程中，才能夠體現出私權的重要性。公權權力的行使是沒有約束可言的，我們在這三十多年來很重要的一個問題是解決公權對私權的侵犯。怎麼解決呢?一個是我們通過了行政復議法、行政訴訟法，還有國家賠償法，另一方面是約束公權。我們制定了依法行政的綱要，SARS時候加強了公民的知情權，現在很多政府機關都有信息公開的制度。我認為不能夠說總體上公權越來越強大，可在某一段時間裡，人們會感覺到公權比私權擴大得更多。
公權力之所以擴大還有一個原因，就是國家在市場領域裡的干預作用。我們中國向來是公權過大、私權過小。過去，公權無限制地來干預私生活的各個方面。最厲害的時候包括吃飯都由國家來管，吃食堂，結婚還要國家批准，是不是?類似這樣，公權力無孔不入，私權利就收縮到很小。現在，我們所說的大社會、小政府，也就是要反其道而行之，屬於社會的也就是你說的公民社會也好市民社會也好，這部分應該是恢復到它本來的面貌，應當給與它更多的自由，國家盡量少干預。中國的改革有它自己的特色，面臨著世界經濟危機時，中國的做法也很獨特，因為我們有強大的國家干預，所以，我們遇到的困難少一點，我們現在還是中國的模式。現在有一個危險，中國自己沒有很好地認識到中國模式的問題所在，有的時候過分強調國家干預的作用，有意無意地擴大了公權力的作用，這是危險的。
近年來，尤其是在物權法通過後，私權出現了回歸、覺醒。在拆遷問題上，現在老百姓之所以能站出來保衛自己的私權，跟物權法的通過有很大關係。總的來說，私權正處於一個上升的時期。為什麼講私法要比公法重要?如果私人財產都得不到保障，那麼，就沒有國家的富強，國家的富強是建立在私人財產得到保障的前提之下的。這是一個國家強盛的重要基石。
市場自由法治要減少干預
提起吳英案，我們要尊重規則，遵守現行法律，但同時，如果吳英判死刑是量刑太重了。現在，投機倒把罪這個罪名沒有了。現行的法律規定了非法集資罪，在法律沒有修改前，如果吳英真的觸犯了法律就應該依法受到懲罰。但是這條法律是否應該修改是另外一個問題。民間借貸和非法集資的界限很模糊，而政府對此問題一直採取嚴厲打擊的態度，過去涉及非法集資的案件是會判處死刑的，比如鄧斌案等。這反映出政府在此問題上承擔了過多的責任，一個老百姓他自己去借錢集資，他還不上，政府來處理此問題。從法理看，這不是政府該管的事情，誰欠債誰還錢嘛。可是實際上，往往不是如此，由於集資數額巨大，涉及人數眾多，一旦處理不當，波動很大，會威脅到社會穩定，政府要出面解決。這就像我們早期的證券市場，那時老百姓買股票賠了找政府，現在大家意識到股市有風險，責任自負。這和我們的市場經濟理念不成熟有關。
我並不完全認為，吳英在民間借貸以及類似問題上完全沒有犯罪行為。但是，如果用市場的眼光來看待這些問題，結論就有所不同。現在，一部分地方或者一些人的資金很多，但沒辦法貸出去，另一方面，又有一些人很需要錢，但在現行的合法渠道中又貸不到款。在這種情況下，如何能夠做到錢盡其用，值得關注和探索。
可以說，現在的一些法律、法規已經落後於市場經濟的發展，再用這些法律、法規來治罪，已經不合時宜了。需要指出，曾經有過一個口號：要讓那些犯法的民營企業家人財兩空。這個提法有一定的道理，就是不能只判犯法者的刑，而他非法獲得的錢仍然還在。
我們一直在談市場和法治的關係，我認為這其中包含了兩個方面：一個是市場自由的法治，一個是市場秩序的法治。自由與秩序，這兩個方面從法律來看，性質是不一樣的。如果講的是自由的法治，國家應該是盡量少干預，給予市場主體以自由，讓市場自己來解決問題，就像我們的行政許可法裡面的精神，能夠由當事人自己解決的問題，盡量由當事人自己解決，當事人自己不能解決的由社會來解決，只有當事人自己和社會都沒有能力解決時，國家政府才來干預解決。這體現了大社會小政府的思想，即盡量由社會自己來解決問題。但是這個理想，我們始終沒有很好的實現。也就是，在我們的市場自由法治裡面，國家干預還是很多的。(來源：財經網)
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