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 周光權教授 【文匯網訊】「性賄賂」該不該入刑?原鐵道部部長劉志軍案，因檢方未對其「性賄賂」情節提出指控，再度引發輿論對這個問題的關注。
據新京報報道，事實上，自1996年修訂《刑法》起，「性賄賂」該不該入刑的爭議，至少持續了17年。
17年來，雖然官員權色交易案件屢發、高發，社會各界不斷呼籲立法制裁「性賄賂」，但歷經8次修訂的《刑法》，一直未寫入「性賄賂」。立法機關出於哪些方面考慮，未對「性賄賂」動用刑法「利器」?
對此，記者專訪知名刑法學者周光權教授。
指控「性賄賂」存在法律障礙
表面來看，劉志軍案等一系列官員權色交易案件，有一部分賄賂的內容是「性服務」。其中有三起是行賄人出錢僱請他人為被告人提供「性服務」。其實質是受賄人收受了行賄人的錢財，應該以受賄罪追究。
記者：原鐵道部部長劉志軍案，雖然「性賄賂」情節很清晰，劉志軍本人承認，他與丁羽心之間存在「性賄賂」、權色交易事實，但無論是案卷還是庭審，檢方對此都沒有提出指控。究其原因，是不是因為「性賄賂」還是現行《刑法》的空白點?
周光權：現行《刑法》沒有明確規定接受「性賄賂」構成受賄罪，因此，指控類似行為存在法律障礙。
當然，從應然的角度講，我個人認為，應該對權色交易在刑法立法上有所體現，才符合邏輯。因為權色交易的背後，就是權力出讓、權力濫用，社會危害性極大。所以哪些原因、哪些條件導致了權力出讓，這不重要，重要的是，權色交易引發權力出讓後，帶來了哪些後果。只要後果對公眾、對社會造成了損害，就應該嚴懲。
記者：但是遵循「法無明文不為罪」原則，如果追究劉志軍的「性賄賂」情節，是不是找不到可以適用的條款和罪名?
周光權：我國《刑法》規定了受賄、行賄、介紹賄賂三種形式，並且將賄賂的內容限定為財物。但這並不意味著把財物之外的所有利益，都排除在賄賂內容之外。受賄罪主要的不是經濟犯罪，而是職務犯罪，其本質就是「出賣公權，獲得私利」。表面來看，劉志軍案等一系列官員權色交易案件，有一部分賄賂的內容是「性服務」，但實際上，從現在媒體的公開報道看，其中有三起是行賄人出錢僱請他人為被告人提供「性服務」，其實質是受賄人收受了行賄人的錢財，因此，這種情形已經不屬於通常所說的「性賄賂」，而是受賄人收受了財產性利益，應該以受賄罪追究。
法律障礙來自司法實務層面
「性賄賂」之所以沒「入刑」，主要原因還是來自司法實務層面的障礙，現實可操作性較弱，而立法必須考慮到社會接受能力和現實可操作性。
記者：從1997年新《刑法》實施至今，已經修訂了8次，但是面對權色交易高發的現實局面，為什麼一直沒有納入「性賄賂」?
周光權：「性賄賂」入刑的障礙，並非來自立法層面，而是司法實務層面。法律條文中增加「性賄賂」的相關條款，這沒有難度。但是實際操作也就是法律執行，難度很大。
比如取證。財物賄賂，可以通過查獲贓物等各種途徑，收集到證據。但「性賄賂」的隱蔽性很強，雙方究竟是權色交易關係，還是彼此之間有真正的感情，這是認定是否構成「性賄賂」的關鍵。現實中有些提供服務的人員，出於個人安全、隱私等原因，會「謊稱」跟受賄人有感情，否認雙方的權色交易關係。所以，識別「性賄賂」，不能單純依靠口供，需要其他證據佐證。怎樣收集到其他證據?常規手段很困難，有時需要一些技術手段，監控郵件、電話、短信等等。但一旦允許偵查機關對「性賄賂」使用技術手段，就可能使偵查權沒有制約，這在法治背景下是不可以的。法治社會需要做的是在一定程度上制約偵查權。因此，「性賄賂」如何取證，陷入了兩難。
再有，由於「性賄賂」的證據不確定因素很大，隨時有可能發生變化，如果「性賄賂」入罪，勢必賦予司法人員較大的自由裁量權，這就對司法人員的業務素質、業務能力提出了高要求。現階段，我國司法人員特別是基層司法人員，素質和能力還不高。而對是否存在性賄賂的判斷，有時需要法官內心確信，如果司法能力不高，判斷結論就可能有問題。
所以，不論是從司法界的素質能力角度出發，還是從杜絕錯案、預防司法腐敗等方面考慮，目前，我國還不具備「性賄賂」入刑的基礎。
立法必須考慮到社會接受能力和現實可操作性，否則，一旦法有明文規定，但現實無法操作無法定罪，就會傷害法律的權威性、嚴肅性，使立法成為兒戲。
記者：「性賄賂」之所以沒「入刑」，還有一個原因是不是司法界爭議不休?
周光權：司法界是有爭議。例如，我國刑法將受賄罪的對象限於「財物」，以「受賄所得數額」決定刑罰。對「賄賂」內容，刑法理論界歷來有爭議，有的將其限定為財物;有的認為，要包括財物以及其他可計量、估算的物質性利益;有的認為，應該包括財物、物質性利益以及非財產性的不正當利益，「性賄賂」就應歸入「不正當利益」。
此外，還有些學者認為，「性賄賂」是道德倫理問題，不是法律問題;「性賄賂」一旦入罪，會侵犯官員的隱私權等等。
但是，這些爭議，都不是「性賄賂」沒有納入《刑法》的原因。「性賄賂」之所以沒「入刑」，主要原因還是我剛才提到的，來自司法實務層面的障礙，現實可操作性較弱。
綜觀其他國家，歐洲一些國家雖然將「性賄賂」納入了《刑法》調整範疇，但定罪量刑的案件很少，也同樣面對「現實可操作性」這個難題。
應為「性賄賂」入罪做好立法準備
「性賄賂」侵犯官員隱私權，這個觀點我更不贊同。選擇當官，某種程度上就相當於選擇做公眾人物，隱私權就應該受到限制。官員一旦有了「性賄賂」行為，做了見不得光的事情，就必須受到司法監督，不能拿隱私權做擋箭牌。
記者：你對這些爭議怎麼看?你是否認為，現行《刑法》中的賄賂的內容，不僅僅局限於財物，還應該包括「性賄賂」等非財產性的「不正當利益」?
周光權：從應然的層面，您的理解是對的。我國2005年加入了《聯合國反腐敗公約》，該《公約》第15條就規定，行賄罪和受賄罪的最根本特徵是：提供不正當好處，以使公職人員在執行公務時作為或不作為。這裡提到的「不正當好處」，涵義明顯寬於我國刑法中對賄賂範圍的規定。
北歐等國和我國香港地區對賄賂內容的定義，也都是「不正當利益」，也就是說，公職人員只要收受了不正當的好處，包括接受他人提供的財物、財產性利益以及其他利益，都是受賄。事實證明，反腐敗成功的國家和地區，對於賄賂的內容，採用的都是這種「廣義」定義。
至於「性賄賂」是道德問題，還是法律問題的爭議，我認為，「性賄賂」對社會的危害，已經不是道德範疇所能調整的。更何況，越是被道德倫理所譴責的違法行為，越應該由立法懲戒，這是世界各國的立法原則。目前，在我國，「性賄賂」正是道德倫理譴責的對象，否定評價很高，所以應該上升到法律層面。
「性賄賂」侵犯官員隱私權，這個觀點我更不贊同。選擇當官，某種程度上就相當於選擇做公眾人物，隱私權就應該受到限制。官員一旦有了「性賄賂」行為，做了見不得光的事情，就必須受到司法監督，不能拿隱私權做擋箭牌。
記者：也就是說，對於「性賄賂」不能入罪的各種觀點，你不贊同。那麼是否有必要再修《刑法》，補入「性賄賂」?
周光權：「性賄賂」要不要納入刑法，是一個與國家的法治傳統、歷史變遷、國民心理、當前的司法資源配置狀況相關的複雜問題。法治社會建設是有階段性的，我們必須看到這一點。一個國家在不同時期有不同的與犯罪做鬥爭的任務。當前，我們的首要任務就是打擊一些影響大的收受財物的受賄犯罪，也就是權錢交易，用有限的司法資源，先把這個問題解決好。
但這並不意味著完全不考慮「性賄賂」入罪這個問題。權色交易和權錢交易一樣，已經成為公權和私利交易的一種特殊形式。《聯合國反腐敗公約》以及其他國家的立法經驗，都為我們提供了「性賄賂」入罪的參考文本。司法機關、立法機關都應該將「性賄賂」入罪作為一個課題，調研我國「性賄賂」案件的規律、特點、辦案難點等等，為將來「性賄賂」入罪，做好立法準備。
■ 訪談嘉賓
周光權
清華大學法學院教授，博士生導師，全國人大法律委員會委員，參與《刑法修正案(七)》、《刑法修正案(八)》的立法工作。著有《刑法歷次修正案權威解讀》等。
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