【文匯網訊】新京報訪談中國人民大學教授楊建順，楊教授認為，任何人不得從其違法行為中獲利，反過來講，任何人都應從其合法的行為中獲利。當公民因政策或遵守法律出現損失時，國家有義務去填補。責任是義務不履行才承擔的後果。所以，對失獨群體來說，國家應該給予相應的保障。
訪談嘉賓 楊建順 中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國行政法學研究會副會長
最近，來自全國的240餘名失獨父母代表進京，向國家衛計委表達「給予獨生子女死亡家庭國家行政補償」的訴求。之後，衛計委答覆稱「沒有法律依據」。那麼，從法律層面看，計生政策與失獨家庭之間究竟什麼關係?
新京報時事訪談員 高明勇 實習生 孟亞旭
1、新京報：一般認為，計劃生育家庭為國家發展作出了貢獻，國家責無旁貸。你也曾表示「國家有責任救濟救助失獨群體」，那麼，這個「國家責任」到底是什麼?
楊建順：「國家責任」這個說法爭議性比較大，不同的歷史時期對它的定位也不相同。
19世紀末20世紀初之前是自由資本主義時代，按亞當·斯密的觀點，就是用「看不見的手」引導社會走向繁榮，即國家不插手，什麼事情都是個人自己做。
後來產生了「社會國家」的概念。比較典型的如1917年的前蘇聯和1919年的德國魏瑪憲法，認為國家不僅要關心社會的發展，還必須保障個人能「像人一樣的生活」，這就是「社會國家」的理念。包括中國，都是從大的方面來定位「國家責任」。
2、新京報：就失獨問題來說，今天如何從法理上來界定「國家責任」?
楊建順：「國家責任」需要很多的制度作支撐來保障國民的生存權，這是行政法層面，也是一般意義上的「國家責任」。但作為法學家、制度分析家，還要著眼於具體的權利義務層面，「國家責任」需要有法律的支撐。
以前，失獨群體響應國家政策、立法的號召，雖然在政策上有相關的優待，但政策是不斷變化的，「國家責任」顯得非常籠統，但隨著《人口計劃生育法》的制定實施，相關的優待就要落實到制度上去，「國家責任」也應該比較實在。
不過，在這個問題上，「國家責任」更多的是「國家義務」。從給付行政方面講，國家義務有不少種類。憲法上有「物質幫助權」，即國家有物質幫助的責任，在公民年老、疾病、失去勞動能力時，有從國家、社會獲得幫助的權利，反過來就是國家的一種「義務」，但不是「國家責任」。
3、新京報：「國家責任」和「國家義務」的最大區別是什麼?
楊建順：義務和責任是不同的，「責任」主要是承擔後果，不能泛化，不能作為義務來架構。
從法理上講，任何人不得從其違法行為中獲利，反過來講，任何人都應從其合法的行為中獲利。當公民因為相應政策或遵守法律出現損失時，國家有義務去填補。責任是義務不履行才承擔的後果。所以，對失獨群體來說，國家應該給予相應的保障。
4、新京報：你曾說「計生政策與失獨並無必然聯繫，是一種偶然結果。」但在很多人的眼中，如果沒有計生政策，就不會有後來的失獨，至少會大量減少失獨。從行政法的基本原理看，計生政策和「失獨」到底是什麼關係?
楊建順：在談到義務和責任時，有一個前提，必須有必然或相當的因果關係才能歸責。失獨不是計生政策的必然結果，有人說是計生政策導致了失獨，其實計生政策和孩子去世之間沒有必然的因果關係。
我一直強調，在國家救助上，應該對失獨群體進行傾斜，為什麼要傾斜?原因有二：一，二者雖然不是相當的因果關係，但還是有一定的關係;二，從行政法法理上講，「有權利的行使」或者「有侵害」就要有救濟。
如果是公權力要求公民計劃生育，那國家就應該有救濟，事實上我國長期以來都是有補助措施的，從法理上講都已經解決了，只是現實中這種補助隨著社會的發展顯得偏低。
現在出現失獨情況，這就涉及「有侵害就有救濟」。但是不是國家真正侵害了，是國家奪去了孩子的生命嗎?這個還不能畫等號。
雖然國家沒有侵害，但已經形成了這樣的一種結果，那國家就要承擔責任，這就是行政法上的「結果責任」的原則，與公民權利的行使無關，只要有結果，國家就要承擔責任。
父母不幸失去一個孩子，如果還有其他孩子，痛苦可能會弱一些，如果是獨生孩子，痛苦會更強烈，因為沒有「替補」，「沒有替補」是政策導致的結果，而「失獨」(孩子死亡本身)和政策無關，二者要區分開。
5、新京報：在「失獨」問題上，「國家責任」的性質和大小如何界定，究竟算賠償、補償還是救助?
楊建順：如果叫「補償」，還有一定的可支持性，但如果是「賠償」，是沒有依據的。
日常生活中，說「賠償」和「補償」是沒有嚴格區別的，但在行政法上，賠償和補償是嚴格區分的。賠償是對違法行為的補救，補償是對合法行為的補救。行政活動違法導致的損害才能叫損害賠償，行政活動合法導致的公民的損失叫損失補償。
「一對夫妻一個孩」是國家政策，沒有違法性。如果是在具體實施政策的過程中有違法操作，另當別論。所以從屬性上講，賠償是不成立的。
行政法上的補償也需要有因果關係。計生政策和失獨沒有相當因果關係，所以補償也難以成立。
但既然是因為法律、政策的規定，公民才沒有多生孩子，那公民應該得到一種保障，這種保障是國家的行政給付，也就是憲法上的物質幫助權利，但它實質是請求權，國家要根據情況，如財產、家庭生活等情況才能決定。除了物質幫助，更應注重社會保險/社會保障等制度/措施的完善，而這卻是現在缺失的很重要的一塊。
6、新京報：你的意思是「補償也難以成立」?
楊建順：如果一定要談「行政補償」，也不是完全沒有可能。行政補償是合法行為導致的損失，由於缺乏必然的因果關係，界定比較難。但如果我們能從行政補償的理論上進行拓展，把間接的因果關係納入其中，架構起國家補償的責任;或者按照結果責任的理念來架構，也不是不可能，但只是有這種可能性。
我現在所做的，就是努力架構這種因果關係。
7、新京報：《人口與計劃生育法》明確規定，獨生子女發生意外傷殘、死亡……地方人民政府應當給予必要的幫助。衛計委也表示協調做好扶助工作。這種「幫助」和「救助」屬於什麼性質?
楊建順：這就涉及「行政給付」的內容。行政給付是國家對公民有物質幫助的義務。「行政給付」分很多種，扶助金、救助金、撫慰金等，幫助和救助都是屬於行政給付。
目前來講，國家有這樣的傾向性和價值性的判斷，但給什麼，怎樣給，沒有明確。
8、新京報：問題是這種傾向性和價值性的判斷也容易把「國家責任」虛化了?
楊建順：反過來看，這種宣示也很重要，因為宣示後相關政策、立法才有推動力。「給予必要的幫助」，但給多少?從具體的家庭受到的損失、痛苦進行評估，進行不同的分檔。
除此之外，社區也應該是很重要的主體，但現實中往往不發揮作用，這種情況下國家應該承擔更重的義務。
防止「國家責任」虛化，最終的解決之道還是那句話，應該在社會保險和社會保障方面下功夫，這是最重要的一部分。
9、新京報：目前衛計委認為「行政補償沒有法律依據」。你也同意該說法，那麼「於法無據」是否合理?
楊建順：在國家發展的過程中，法律還有很多的空白，空白肯定是不合理的，但人類的發展總是有過程的，失獨的問題沒有凸顯出來之前，立法者不能預測到這個問題。
現在已經意識到失獨的問題，所以應該盡快立法。但立法沒有那麼快，需要相關部門重視、立項、調研、起草、聽證會等，需要人力、物力、時間的投入，是一個漫長的過程。何況，我國目前立法的任務很重，就失獨問題能不能單獨立法，也很難說。
我建議分步走，先制定政策，各個地方按不同的情況可以制定地方政府規章、地方性法規，在失獨情況比較嚴重的地方，可以進行試點，之後，全國性的立法就有了可能性。
因此從務實的角度講，專門立法不太可行，但可以在現有的法律中進行有益的補充來解決，盡可能地形成一些文件，規範性文件在解決問題上有便捷性，這樣才能慢慢推動立法。
10、新京報：曾有學者建議建立「國家計生家庭風險保障基金」，此舉是否可行?
楊建順：這個建議很好，但從制度的架構上講，一定要有可持續性，有公平、平等的理念貫穿其中。
給付和徵收是相對應的，行政給付主要是通過徵收來實現的，也就是納稅，國家給需要幫助的人以幫助，但需要納稅人的錢。在給付的過程中也不能一刀切，不同家庭情況不同。
所以，關鍵不是支持或不支持，而是如何運作行政給付，大家能不能接受「國家計生家庭風險保障基金」，接受才能去做。
從價值論的角度講，可以考慮把目前的社會撫養費拿過來當基金，如果把這一塊能用起來，取之於民用之於民，應該是很不錯的選擇，但現實中有沒有可操作性，還是未知數。尤其是「社會撫養費」自身的問題也一直沒有得到解決。 | 
